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Kein Nachtarbeitszuschlag in der Gastronomie bei Geschäftsschwerpunkt in der Nacht im - Wilhelm Kurzböck - WIKU - 29.08.2020
Kein Nachtarbeitszuschlag in der Gastronomie bei Geschäftsschwerpunkt in der Nacht im Falle zeitlich überwiegender Öffnungszeiten außerhalb der Nacht
So entschied der OGH:
1. Gastronomiebetriebe, die unter anderem auch in der Nacht bzw sogar rund um die Uhr geöffnet halten, stellen aus Sicht des kollektivvertraglichen Nachtarbeitszuschlags (Punkt 9 lit. b Kollektivvertrag Gastgewerbe) noch keinen „Nachtbetrieb“ dar.
2. Vielmehr setzt ein solcher „Nachtbetrieb“ voraus, dass die Öffnungszeiten ausschließlich oder weitaus vorwiegend nur in die typische Nachtzeit zwischen 22:00 und 6:00 Uhr fallen (OGH 29. 6. 2011, 8 ObA 32/11f = WPA 15/2011, Artikel Nr. 421/2011).
3. Hat ein Gastronomiebetrieb an sechs Tagen in der Woche durchgehend ab 9:30 Uhr, davon aber nur an zwei Tagen von 22:00 bis 5:00 Uhr und an einem weiteren Tag von 22:00 bis 2:00 Uhr geöffnet, so erfüllt er NICHT das Tatbestandselement „Nachtbetrieb“, weil der Betrieb seine Tätigkeit weit überwiegend, und zwar in der Woche an 75 Stunden tagsüber entfaltet und bloß an 18 Stunden zur typischen Nachtzeit.
4. Somit steht einem Kellner, der zeitlich überwiegend zwischen 22 und 6 Uhr arbeitet, kein Nachtarbeitszuschlag zu, weil das „betriebliche Element“ des Nachtbetriebes fehlt.
5. In der Entscheidung 8 ObA 32/11f wurde einer Abgrenzung von Nachtbetrieben zu Betrieben, die auch in der Nacht tätig sind, nach der schwierig zu berechnenden und Schwankungen unterworfenen Frage, zu welcher Tages- oder Nachtzeit der maßgebliche wirtschaftliche Umsatz erwirtschaftet werde, ausdrücklich eine Absage erteilt. Dies erfolgte unter der Annahme, dass die Kollektivvertragsparteien eine praktisch durchführbare Regelung anstreben.
6. Auch Betriebe, die vorwiegend zwischen 22:00 und 6:00 Uhr geöffnet haben, können natürlich Dienstnehmer beschäftigen, die nicht überwiegend in dieser Zeit beschäftigt sind (etwa, weil sie in der Buchhaltung oder Reinigung tätig sind).
7. Daraus, dass der Anspruch auf den Nachtarbeitszuschlag nach Punkt 9 lit b des Kollektivvertrags neben dem Vorliegen eines Nachtbetriebs eine Beschäftigung des Dienstnehmers überwiegend in der Zeit zwischen 22:00 und 6:00 Uhr erfordert, lässt sich daher nicht ableiten, dass unter Nachtbetrieben auch Betriebe zu verstehen sein müssten, die in erheblichem Ausmaß auch tagsüber geöffnet haben.