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Vermeintlich fallweise Beschäftigungen als rückwirkend unzulässige Kettenverträge – A - Wilhelm Kurzböck - WIKU - 19.01.2021
Vermeintlich fallweise Beschäftigungen als rückwirkend unzulässige Kettenverträge – Abfertigung ALT
OGH 9 ObA 55/20h vom 29. September 2020
§ 1158 ABGB
So entschied der OGH:
1. Übte eine Arbeitnehmerin in der Zeit von 03/1991 bis 06/2005 regelmäßig Nachtdienste von Samstag auf Sonntag aus, wurde sie dabei stets als „fallweise Beschäftigte“ gegenüber dem KV-Träger an- und wieder abgemeldet und arbeitete sie dann ab 1.7.2005 bis zu ihrer Pensionierung (08/2018) bei diesem Arbeitgeber durchgehend im Rahmen einer 36-Stunden-Woche, so lag insgesamt ein einheitliches Dienstverhältnis vor (03/1991 bis 08/2018).
2. Dass die „fallweisen Beschäftigungen“ (nach dem ASVG) jeweils einzelne Befristungen im Sinne von zulässigen Vertragsketten darstellten, überzeugte den OGH im vorliegenden Fall nicht, zumal es keinerlei Anhaltspunkte dazu gab, dass diese Vorgangsweise im Arbeitnehmerinteresse lag oder auf Arbeitnehmerwunsch erfolgte (im Gegensatz zu früheren OGH-Entscheidungen, wo dies der Fall war und dies daher ausschlaggebend war, dass tatsächlich zulässige Vertragsketten ohne Zusammenrechnungsanspruch vorlagen).
3. Somit wäre für die Beschäftigung ab 1.7.2005 kein BV-Beitrag zu bezahlen gewesen, sondern bestand per Austrittsdatum ein gesetzlicher Abfertigungsanspruch nach altem Recht als Folge der Zusammenrechnung der einzelnen Beschäftigungsverhältnisse, weil unzulässige Kettendienstverträge (somit EIN einheitliches Beschäftigungsverhältnis) vorlag(en), was eine Abfertigung ALT für 27 Dienstjahre ergab (12 Monatsentgelte auf Basis der 36 Wochenstunden).
4. Es besteht zwar in Bezug auf die Geltendmachung von „Fortsetzungsansprüchen“ eine Aufgriffsobliegenheit des jeweiligen Arbeitnehmers bzw. der jeweiligen Arbeitnehmerin (man darf sich nicht zu lange Zeit lassen, um sein Klagerecht betreffend aufrechte Beschäftigung geltend zu machen; die Judikatur legt sich hier nicht zeitlich fest, meinte aber zuletzt, dass ein Zeitraum von ca. 6 Monaten noch zulässig wäre).
5. Allerdings geht es hier nicht um Fortsetzungsansprüche, die man möglicherweise (gerechnet von Ende Juni 2005 weg zu spät geltend gemacht hat), sondern um die Höhe des Abfertigungsanspruchs nach altem Recht. Für diese Geltendmachung hat die Arbeitnehmerin insgesamt drei Jahre Zeit (§ 1486 Z 5 ABGB), gerechnet ab dem Austrittsdatum, wenn nicht durch Kollektivvertrag oder Arbeitsvertrag eine kürzere Verfallsfrist zulässigerweise vereinbart wurde.