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Illegale Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen oder legale Überlassung von Drittstaatsangehörigen durch eine rechtlich selbständige Niederlassung des österreichischen Arbeitgebers in Italien - Wilhelm Kurzböck - WIKU - 30.10.2023
Illegale Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen oder legale Überlassung von Drittstaatsangehörigen durch eine rechtlich selbständige Niederlassung des österreichischen Arbeitgebers in Italien
VwGH vom 24.03.2023, Ra 2023/09/0010
§ 18 Abs. 12 AuslBG
So entschied der VwGH:
1. Verfügt ein in Österreich ansässiges Unternehmen, welches in erster Linie Arbeitskräfteüberlassung betreibt, aber auch Bauleistungen erbringt, in Italien über eine Zweigniederlassung und werden von dieser Zweigniederlassung Drittstaatsangehörige als Arbeitnehmer an die österreichische Zweigniederlassung „überlassen“ und in weiterer Folge von dieser an österreichische Beschäftiger, so stellt sich die Frage, ob dieser „grenzüberschreitende Akt“ im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit ohne Erteilung einer österreichischen Beschäftigungsbewilligung hätte erfolgen dürfen oder nicht.
2. Wird nämlich ein/e Drittstaatsangehörige von einem Unternehmen mit Sitz in einem EU/EWR-Land nach dem dortigen Recht legal beschäftigt, so darf er/sie nach den Frei-zügigkeitsregeln auch zur Arbeitsleistung in ein anderes EU/EWR-Land entsandt oder überlassen werden (§ 18 Abs. 12 AuslBG).
3. Dabei ist zu prüfen, ob die Niederlassung des Unternehmens in Italien ein rechtlich eigenständiges Unternehmen (im Sinne des dortigen – italienischen – Rechts) dar-stellt (also über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt) oder „nur“ eine unselbständige – aber örtlich getrennte (in Italien, konkret in Bozen) – Zweigniederlassung des österreichischen Arbeitgebers.
4. In ersterem Fall wäre die Vorgangsweise des „italienischen Ablegers“, die Überlassung nach Österreich über die ZKO 4-Meldung zu erstatten, korrekt gewesen und insoweit keine Geldstrafen wegen „illegaler Ausländerbeschäftigung“ zu verhängen gewesen.
5. In zweiterem Fall (also, wenn die Zweigniederlassung in Italien kein rechtlich selbständiges Unternehmen wäre, sondern eine rechtlich unselbständige Organisationseinheit - eine Filiale - des österreichischen Unternehmens) lägen in Bezug auf die Beschäftigung bzw. Überlassung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer:innen Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz (konkret: gegen § 18 Abs. 12 AuslBG) vor, weil die Aufnahme dann im Endeffekt im Namen des österreichischen Arbeitgebers erfolgte und eine Umgehungshandlung vorliegt.
6. Ob dabei die eine Variante vorliegt oder doch die andere Variante, muss vom Verwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren geprüft werden.