Umfangreiches Gesetzesänderungspaket betreffend Elternkarenz, Elternteilzeit, Pflegefreistellung, Kinderbetreuungsfeld & Co
Im Laufe des vierten Quartals 2023 werden wir uns mit umfangreichen Änderungen bei den hier aufgezählten Punkten anvertrauen müssen. Der wohl heftigste "Eingriff" ist jener mit der maximal möglichen Karenzdauer, was bedeutet, dass es spätestens ab diesem Zeitpunkt sehr wichtig wird, dass man den Beginn und das voraussichtliche Ende einer Elternkarenz tatsächlich sich schriftlich bestätigen lässt.
Obwohl die relevante EU-Richtlinie spätestens bis 2.8.2023 in Österreich in nationales Recht umgesetzt werden müsste, wird es wohl erst im Laufe des Herbstes den endgültigen Gesetzestext geben.
In der Ausgabe Nr. 13/2023 informiere ich Sie ganz ausführlich über dieses Thema (Versand erfolgt im Laufe der dritten August-Woche 2023) anhand des dazu erstellten derzeitigen Gesetzesentwurfs.
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Ab 1. 11.2023 gibt es einen neuen arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch in Verbindung mit Kindern.
Über die Details dieser soeben im Bundesgesetzblatt verlautbarten Regelung informiere ich Sie ausführlich in der Ausgabe Nr. 12-2023 der WIKU Personal aktuell.
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In Verbindung mit der Altersteilzeit (oder erweiterten Altersteilzeit) tauchte zuletzt verstärkt immer wieder die Frage auf, ob man im Falle von „All-In-Entlohnungen“ den auf die Überstundenleistung entfallenden Teil des Gehalts oder Lohnes bei der Ermittlung des Unterwertes bzw. aber auch bei der Ermittlung des „tatsächlichen Teilzeitentgelts vor bzw. ohne Lohnausgleich“ ausscheiden darf.
Der Erlass des AMS Österreich aus dem Frühjahr 2022 (siehe dazu auch ausführlich WPA 6/2022, Artikel Nr. 135/2022) sieht nur Ausführungen betreffend „aufgesetzte Überstundenpauschalen“ vor, nicht aber betreffend „All-In-Entlohnungen“.
Aus diesem Grund bat ich das BMAW um eine Stellungnahme, die ich in die nachstehende Lösung eingearbeitet habe.
Lösung:
Die Lösung zu dieser Frage finden Sie in der Ausgabe Nr. 12/2023 der WPA (Versand erfolgt am Ende der ersten August-Woche).
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Arbeitgeberkündigung eines Universitätsprofessors nach Erreichen des Regelpensionsalters – keine Sozialwidrigkeit
OGH vom 27.04.2023, 9 ObA 23/23g
§ 105 Abs. 3 Z 2 ArbVG
So entschied der OGH:
1. Nach der Rechtsprechung ist bei Erreichen des Regelpensionsalters und Anspruch auf Regelpension der Kündigungsschutz (wegen Sozialwidrigkeit) zwar nicht generell und jedenfalls auszuschließen, doch ist wegen der vom Gesetzgeber tolerierten Einkommenseinbußen, die mit jeder Pensionierung verbunden sind, und der Vorhersehbarkeit der Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters bei Prüfung der Interessenbeeinträchtigung im Sinn des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG ein strenger Maßstab anzulegen.
2. Im Hinblick auf Pensionierungen nimmt der Gesetzgeber einen gewissen Einkommensverlust bewusst in Kauf. Deshalb ist eine Kündigung infolge des Umstands, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Alterspension hat, in der Regel nicht sozialwidrig. Wesentlich ist immer, ob der Arbeitnehmer seine Lebenshaltungskosten auch nach Wegfall des Aktivbezugs aus der künftigen Pension oder sonstigen berücksichtigungswürdigen Quellen decken kann.
3. Übte der Universitätsprofessor einer Kunst-Universität parallel zu seiner Lehrtätigkeit auch eine selbständige künstlerische Tätigkeit (Konzerte) aus, die er auch nach seiner Kündigung weiter ausüben kann und steht weiter fest, dass er – außerhalb der Universität (im „privaten Bereich“) weiterhin Lehrtätigkeit auf seinem Fachgebiet ausüben kann und somit Einkommen erzielen kann (zB Meisterklassen bzw. Sommerkursen), so stärkt dies die Feststellung, dass die Arbeitgeberkündigung nicht sozialwidrig war.
4. Somit war er nach Einschätzung des OGH dazu in der Lage, seine Lebenserhaltungskosten trotz der Arbeitgeberkündigung zu decken.
Falsche Spritze durch Pflegerin vorbereitet – fristlose Entlassung einer Ärztin
OGH vom 31.08.2022, 9 ObA 75/22b § 27 Z 1 AngG
So entschied der OGH:
1. Bestimmte Tätigkeiten – etwa das Vorbereiten oder die Verabreichung von Injektionen – dürfen Ärzte an diplomiertes Pflegepersonal delegieren (§ 49 Abs. 3 Ärztegesetz).
2. Die Pfleger dürfen somit eigenverantwortlich arbeiten (§ 15 GuKG).
3. Ärzte müssen daher nicht noch einmal überprüfen, ob das Medikament auch tatsächlich richtig vorbereitet wurde.
4. Aufgrund der Dringlichkeit der Maßnahme (eine Patientin erlitt im Krankenhaus einen schweren allergischen Schock) durfte die Anweisung an die Pflegerin auch mündlich erteilt werden.
5. Ordnete eine Ärztin an, dass die Pflegerin eine Ampulle mit 1 mg Adrenalin vorbereiten sollte, verstand diese aber nicht „Adrenalin“, sondern „Noradrenalin“, so hätte die Ärztin dennoch den Inhalt der Spritze mit dem Etikett vergleichen müssen, wo ihr der unterlaufene Fehler hätte auffallen müssen.
6. Dennoch handelte es sich hier um eine einmalige Nachlässigkeit in einer Notsituation, weshalb die Entlassung der Ärztin wegen Vertrauensunwürdigkeit (§ 27 Z 1 AngG) nicht gerechtfertigt war.
Arbeitnehmerin wohnhaft in Österreich, tätig in der Schweiz – kein Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens
OGH vom 22.11.2022, 10 ObS 133/22i
§ 24 KBGG
Art. 11 VO 883/2004
Sachverhalt:
Anlass des vor dem OGH gelandeten Falls war eine Auseinandersetzung zwischen einer Arbeitnehmerin und der ÖGK wegen der Gewährung des „Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens“.
Während die Kindesmutter in Österreich wohnte, jedoch in der Schweiz als Arbeitnehmerin tätig war, war der Kindesvater, der im gemeinsamen Haushalt lebte, in Österreich erwerbstätig.
Die ÖGK lehnte die Bezahlung des Kinderbetreuungsgeldes ab, weil sie Österreich nach den in Frage kommenden EU-Regelungen als „unzuständig“ wähnte.
So entschied der OGH:
Der OGH bestätigte die Rechtsauffassung der ÖGK und lehnte das Begehren auf diese Leistung endgültig ab.
Aus den Entscheidungsgründen:
1. Nach Art 11 Abs 1 VO (EG) 883/2004 unterliegen Personen, für welche diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur EINES Mitgliedstaats.
2. Für Personen, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben, sind dies die Rechtsvorschriften dieses Beschäftigungsstaats (Art 11 Abs 3 lit a VO [EG] 883/2004) und zwar unabhängig davon, wo die Person ih-ren Wohnsitz hat.
3. Im Fall einer in Österreich wohnhaften, jedoch in der Schweiz tätigen Arbeitnehmerin ist nach der Verordnung (iVm Art 1 Abs 2 des Anhangs II des Freizügigkeitsabkommens mit der Schweiz) somit die Schweiz der für die Erbringung und damit auch für einen Export nach Art 67 VO (EG) 883/2004 zuständige Mitgliedsstaat.
4. Da die Schweiz keine Leistung gewährt, welche mit dem „Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens“ vergleichbar ist, scheidet auch die sogenannte „Familienbetrachtungsweise“ (Art. 60 der DVO) aus, nach welcher der in Österreich lebende und erwerbstätige Vater den Anspruch auf das „Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens“ auslösen könnte.
5. Diese „Familienbetrachtung“ könnte nur dann eine Rolle spielen, wenn beide Länder (Schweiz und Österreich) miteinander vergleichbare Sozialleistungen gewähren würden (was aber – wie geschildert – im Falle der Schweiz betreffend das „Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens“ nicht der Fall ist. In deinem derartigen Fall geht es darum zu vermeiden, dass Sozialleistungen kumuliert gewährt werden und kommen daher Prioritätsregeln der EU zur Anwendung, im Zuge welcher diese „Familienbetrachtung“ dazu führen kann, dass die Leistung „über den anderen Elternteil“ (hier: der Vater, der in Österreich lebt und in Österreich arbeitet) auch der Arbeitneh-merin ausnahmsweise zukommen.
6. Die in § 24 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 KBGG verankerte Regelung, wonach nur eine in Österreich ausgeübte sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit für den Anspruch auf das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens“ maßgeblich ist, ist hier nicht als unionswidrig anzusehen, weil hier die österreichischen Rechtsvorschriften von Haus aus nicht zur Anwendung kommen (weder vorrangig, noch nachrangig).
7. Somit bestand hier kein Anspruch auf das „Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens“.
Dann, wenn die Teuerungsprämie monatlich zur Auszahlung gelangt, stellt sich mitunter die Frage, ob sie auch in die Berechnung des Wochengeldes einzubeziehen ist, also auch im Rahmen der Arbeits- und Entgeltsbestätigung für Wochengeld Berücksichtigung finden muss (also Bestandteil des "Netto" der letzten drei Monate vor Eintritt des Versicherungsfalles ist oder nicht ist).
Verständlicherweise war die Meinungslage hierzu recht unterschiedlich, auch innerhalb der ÖGK.
Aus diesem Grund baten wir die ÖGK nun um eine Stellungnahme, damit auch die Personalverrechnung diese (sehr entscheidende) Rechtsansicht berücksichtigen kann.
Im beigefügten Premium-Dokument finden Sie ausführliche Stellungnahme und Begründung der ÖGK, warum eine monatlich gewährte Teuerungsprämie (bzw. eine Teuerungsprämie, egal, in welchem Rhythmus sie bezahlt wird) KEINE Berücksichtigung findet.
Der Artikel wird zudem in der Ausgabe Nr. 12-2023 der WIKU Personal aktuell erscheinen.
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Lächeln für das Siegerfoto ohne Maske – kein Entlassungsgrund
OGH vom 25.01.2023, 8 ObA 77/22i
§ 27 Z 1 AngG
So entschied der OGH:
1. Befand sich ein begünstigt behinderter Angestellter in der bezahlten Covid-19-Risikofreistellung nach § 735 ASVG und nahm er an einigen Wochenenden an offiziellen Sportschützenveranstaltungen teil, bei denen die damaligen „Sicherheitsstandards“ wie das Tragen von Masken, das Einhalten von Sicherheitsabständen und das Desinfizieren der Hände penibel eingehalten wurden, so konnte das kurze Abnehmen der Maske für das Siegerfoto keine so gravierende „Dienstpflichtverletzung“ darstellen, sodass auch die ausgesprochene Entlassung durch den Arbeitgeber, dem das Siegerfoto zu Gesicht kam, zu Unrecht erfolgt war.
2. Zwar verstieß auch das kurze Abnehmen der Maske für das Siegerfoto gegen die damals gültige Verordnung, aber der Verstoß ist – auch wenn der Angestellte zur „Risikogruppe“ gehörte – als derart geringfügig einzustufen, dass er keinen Entlassungsgrund darstellte.
