Das Lohn- und Sozialbekämpfungsgesetz: eine einzige "Europa-Baustelle"

Das LSD-BG stellt im Augenblick leider eine riesige Baustelle dar, verursacht durch zwei Entscheidungen des EuGH:

Zum einen fehlt bis heute eine europakonforme Nachfolgeregelung für die vom EuGH am 13. November 2018 für gemeinschaftswidrig erklärte Regelung des § 34 LSD-BG (streng genommen betraf das Urteil den § 7m AVRAG, dessen Anwendbarkeit mit 31.12.2016 auslief, weil zu diesem Zeitpunkt die Lohndumping-Bekämpfungsregelungen des AVRAG durch jene des LSD-BG ersetzt wurden; § 34 LSD-BG stellt insoweit die gleichlautende Nachfolgeregelung dar).

Über diese Bestimmung konnten Zahlungsstopp an den ausländischen Werkunternehmer bzw. den ausländischen Arbeitskräfteüberlasser verhängt werden und zwar zu Gunsten von Sicherheitsleistungen in Zusammenhang mit hohen zu erwartenden Strafen.

Zum anderen sorgte der Fall Maksimovic vom 12. September 2019 (C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18) sogar unter den österreichischen Höchstgerichten für Auslegungsdifferenzen. Dieses EuGH-Urteil betraf ja den österreichischen "Strafwahn" (Strafe je Anlassfall ohne Höchstgrenze; bei Uneinbringlichkeit: Freiheitsstrafe; betroffen sind praktisch §§ 26 Abs. 1, 27 Abs. 1 sowie 28 LSD-BG).

Während der VwGH als Reaktion auf dieses EuGH-Urteil meinte, dass man die Strafregelungen gemeinschaftskonform auslegen müsste und den oberen Strafrahmen zur Strafgesamtobergrenze umfunktionierte (VwGH Ra 2019/11/0033 bis 0034-6 vom 15. Oktober 2019 = WPA 18/2019, Artikel Nr. 457/2019), meinte der Verfassungsgerichtshof in VfGH 27. 11. 2019, E 2047/2019, dass aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionrechts die nationalen Strafvorschriften unangewendet bleiben müssen, also keine Strafen verhängt werden dürfen.

Somit sind sich VfGH und VwGH betreffend die Konsequenzen des vor 11 Monaten gefällten EuGH-Urteils und der bis dato unterbliebenen Reform der Strafregelungen praktisch uneins, sodass man hier nur auf eine baldige Reparatur hoffen kann oder auf ein weiteres Vorabentscheidungsverfahren, welches den Weg durch die höchstgerichtliche Divergenz weist.

Praktisch wäre es denkbar, dass man im Augenblick bei Verstößen gegen das LSD-BG im Ergebnis straffrei bleibt.

Hinzu kommt noch, dass die "Änderungsrichtlinie" (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Juni 2018 zur bestehenden Entsenderichtlinie bis 30. Juli 2020 in nationales Recht hätte umgesetzt werden müssen (wenngleich ich persönlich denke, dass hier der Anpassungsbedarf nicht wirklich sehr groß ist).

Aus all den genannten Gründen könnte Österreich auch ein Vertragsverletzungsverfahren der EU ins Haus stehen.

Give-me-WIKU-5 für den 19.08.2020 - ihr kostenloses LV-Update

https://vimeo.com/449006870

WIKU-WEBINAR: Vermeiden Sie teure Fehler in der Personalverrechnung – aktuelle Judikatur für die Personalverrechnung

In den letzten Monaten standen die Covid-19-Maßnahmen ganz zentral im Vordergrund, sodass die ebenso wichtige Rechtsprechung, die für die Personalverrechnung Bedeutung hat, noch mehr als sonst in den Hintergrund gedrängt wurde.


WIKU-Training möchte Ihnen im August 2020 die Möglichkeit bieten, sich im Rahmen eines Webinares über die wichtigste Rechtsprechung seit dem Jahreswechsel 2019/2020 sowie deren Umsetzungstipps zu informieren.



Besprochen werden aktuelle höchstgerichtliche Entscheidungen aus dem Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht.



Die genauen Inhalte können erst kurz vor der Webinar-Terminreihe festgelegt werden, um die absolute Aktualität zu wahren.



Wilhelm Kurzböck war Mitglied der Task force Kurzarbeit der Wirtschaftskammer sowie in einem blendend vernetzten externen Gesetzesbegutachtungsteam. Sie erfah-ren daher die Informationen definitiv aus erster Hand (was auch die Inhalte der WIKU-Personal aktuell betrifft).



Ihre Terminmöglichkeiten:



24. August 2020: 14 bis 16 Uhr



25. August 2020: 18 Uhr 30 bis 20 Uhr 30



Preis je Teilnehmer/in: € 120,00 (inklusive Umsatzsteuer). Anmeldungen nehmen wir gerne per e-mail unter kaethe.kurzboeck@wikutraining.at entgegen.



Sie erhalten NACH Ihrer Anmeldung kurz VOR der Veranstaltung den Teilnahmelink sowie die Schulungsunterlagen per e-mail von uns zugesandt.



Sie erhalten weites NACH der Veranstaltung sowohl die Teilnahmebestätigung als auch den Aufnahmelink der Sitzung per e-mail von uns zugesandt. Die Aufnahmen werden ca. für die Dauer eines Jahres ONLINE sein und können so oft angesehen werden, wie man möchte.



Wer nicht live an der Sitzung teilnehmen kann oder will, kann zum selben Preis die Aufnahmelinks bei uns bestellen. Eine Teilnahmebestätigung dürfen wir allerdings in diesen Fällen nicht ausstellen.


Beachten Sie bitte, dass viele der hier behandelten Themen auch im Rahmen des „Personalverrechnung Jour fixe für dahoam“ besprochen.

Lohndumpingregelungen (LSD-BG) betreffend die Ermittlung des Mindestentgelts verfassungskonform

VfGH G 146/2019 vom 25. Februar 2020

§ 29 LSD-BG


1. Der Verfassungsgerichtshof befasste sich mit der Frage, ob die Ermittlung des Mindestentgelts nicht eine bedenkliche "Denksportaufgabe" darstellte (vor dem Hintergrund des "Denksporterkenntnisses" des VfGH "VfSlg 12420/1990").

2. Die angefochtene Bestimmung (§ 29 LSD-BG) richtet sich an eine bestimmte Personengruppe, nämlich Unternehmer, denen es (ggfs unter Heranziehung von Expertinnen und Experten) zumutbar ist, das im Einzelfall zu leistende Mindestentgelt zu ermitteln.

3. Die Inhalte der Gesetze, Verordnungen und Kollektivverträge sind (kostenlos) öffentlich zugänglich und können von Unternehmern abgerufen werden.

4. Unter Heranziehung der einschlägigen Bestimmungen - insb der Kollektivverträge - ist sohin ermittelbar, welches Entgelt im Einzelfall an die beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist.

5. § 29 LSD-BG ist deshalb nicht verfassungswidrig.

Ein Bericht darüber:

https://www.derstandard.at/story/2000119...s-hilfe-an


Zu dem ONLINE-Einreisecheck geht es hier:

https://umfragen.arbeiterkammer.at/index...?newtest=Y

Freies Dienstverhältnis für österreichisches Unternehmen - ausgeübt in Spanien

VwGH Ra 2020/08/0044 vom 8. Juli 2020

Art. 13 Abs. 2 VO 1408/71


So entschied der VwGH:

Übt eine in Spanien wohnhafte Person von ihrem Wohnsitz (in Spanien) aus eine "Telearbeit" für ein österreichisches Unternehmen aus, so ist für die Durchführung der Pflichtversicherung nicht Österreich, sondern Spanien zuständig.

Aktuelles Infopaket der Wirtschaftskammer Oberösterreich zu Covid-19

Die WKOÖ und das Land OÖ haben in Abstimmung mit einem fachübergreifenden Expertengremium ein Informationspaket erarbeitet, welches in der betrieblichen Praxis beim Umgang mit dem Coronavirus unterstützen soll.

Dieses Informationspaket enthält neben einer Übersicht der aktuellen Reisebestimmungen auch Empfehlungen zu Präventivmaßnahmen und Hinweise für den Ernstfall.

Nachstehend finden Sie die Links zu diesen für die Praxis sehr wichtigen Informationen:


A) COVID-19 im Unternehmen – Einreisebestimmungen in Österreich
[/url]
[url= https://newsletter.wko.at/Media/bfaec0b0-07e8-4a9c-9ab9-ed0c0cc8e1a4/covid-19-im-unternehmen---einreisebestimmungen-in-oesterreich.pdf]https://newsletter.wko.at/Media/bfaec0b0-07e8-4a9c-9ab9-ed0c0cc8e1a4/covid-19-im-unternehmen---einreisebestimmungen-in-oesterreich.pdf[/url]


B) COVID-19 im Unternehmen – Vorbeugung und Ernstfall

[url=https://newsletter.wko.at/Media/bfaec0b0-07e8-4a9c-9ab9-ed0c0cc8e1a4/covid-19-im-unternehmen---vorbeugung-und-ernstfall.pdf]https://newsletter.wko.at/Media/bfaec0b0-07e8-4a9c-9ab9-ed0c0cc8e1a4/covid-19-im-unternehmen---vorbeugung-und-ernstfall.pdf


C) Leitlinien – Mitwirkung OÖ Wirtschaft bei behördlichen Medienaufrufen im Zusammenhang mit COVID-Infektionen in Betrieben

https://newsletter.wko.at/Media/bfaec0b0...ufrufe.pdf

Nicht wesentlich beteiligte GmbH-Gesellschafter/innen ohne Geschäftsführungsfunktion – Sperrminorität reicht für DB/DZ/KommSt-Pflicht nicht aus

VwGH Ra 2018/03/0061 vom 19. Mai 2020
§ 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988

1. Ist ein/e GmbH-Gesellschafter/in zu maximal 25 % an der GmbH beteiligt, ohne gleichzeitig Geschäftsführer/in zu sein, so führt eine „Sperrminorität“ nicht dazu, dass automatisch Lohnsteuerpflicht sowie DB/DZ/KommSt-Pflicht für die an ihn bzw. sie bezahlte Vergütungen gegeben ist.

2. Er/Sie kann zwar als „einfache/r GmbH-Gesellschafter/in“ (ohne Geschäftsführungsfunktion) durch die Höhe der Beteiligung in Kombination mit der Sperrminorität Beschlüsse der übrigen Gesellschafter/innen verhindern, nicht jedoch jene Weisungen, welche durch den GmbH-Geschäftsführer an ihn bzw. sie erteilt werden.

3. Die Feststellung des Finanzamtes sowie des Bundesfinanzgerichts, wonach das Tatbestandsmerkmal des § 25 Abs. 1 Z. lit. b EStG 1988 (dessen Vorliegen auto-matisch die LSt-Pflicht sowie die DB/DZ/KommSt-Pflicht auslöst, wenn auch eine Eingliederung in den Organismus des Unternehmens gegeben ist) vorliegt, teilt der VwGH somit nicht. Dieses Merkmal verlangt nämlich, dass den Weisungen eines anderen auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung nicht gefolgt werden muss.

4. Somit käme es im vorliegenden Fall betreffend die Frage, ob hier Lohnsteuerpflicht bzw. DB/DZ/KommSt-Pflicht vorliegt vor allem darauf an, ob die Merkmale eines steuerlichen Dienstverhältnisses vorliegen.

5. Der VwGH hob den Bescheid des BFG in den strittigen Punkten auf.

Praxisanmerkung:

Im Falle eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers bzw. einer GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführerin hätte im vorliegenden Fall DB/DZ/KommSt-Pflicht bestanden, weil hier das "Verhinderkönnen" der Gesellschafterbeschlüsse ausgereicht hätte.

Übermittlung eines eingescannten und unterschriebenen Auflösungsschreibens per e-mail kann das vertraglich vereinbarte Schriftlichkeitsgebot erfüllen!

OGH 8 ObA 5/20y vom 24. April 2020

§ 886 Abs. 1 ABGB

§ 12 ECG

1. Nach § 886 Satz 1 ABGB kommt ein Vertrag, für den Gesetz oder Parteiwille Schriftlichkeit bestimmt, durch die Unterschrift der Parteien (…) zustande. Die Schriftform erfordert somit grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift unter dem Text.

2. Das Erfordernis der Schriftform soll ganz allgemein gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig entnommen werden können.

3. Darüber hinaus ist jedes Formgebot auf seinen Zweck zu untersuchen.

4. Daher ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob ein Schriftformgebot nach dem konkreten Formzweck auch dann eingehalten ist, wenn das eigenhändig unterfertigte Schriftstück bloß unter Einsatz elektronischer Medien übermittelt wird

5. Wurde im Arbeitsvertrag eines Dienstnehmers geregelt, dass der Übergang von der anfänglichen Befristung in ein unbefristetes Dienstverhältnis ausdrücklich und schriftlich widerrufen werden müsste, so kann die Übermittlung eines eingescannten Auflösungsschreibens durch den Arbeitgeber via e-mail an die Firmen-e-mail-Adresse des Arbeitnehmers am letzten Tag der Befristung dennoch ausreichend sein.

6. Diese Erklärung bringt das Festhalten an der Befristung zum Ausdruck und verhindert lediglich die (schlüssige) Überleitung in ein unbefristetes Dienstverhältnis.

7. Erkennbar zielt das Formgebot hier in erster Linie auf die Schaffung von Rechtssicherheit ab.

8. Demgegenüber tritt dessen Bedeutung für eine Überprüfung der Berechtigung der Erklärung, in den Hintergrund, zumal eine solche „Auslaufmitteilung“ – anders als eine Kündigung (siehe dazu OGH 9 ObA 110/15i = WPA 22/2020, Artikel Nr. 578/2015) keiner Kündigungsanfechtung unterliegt.

9. Dem Arbeitnehmer wurde einige Tage vor dem Auslaufen der Befristung im Zuge eines Gesprächs durch die Personalabteilung mitgeteilt, dass man das Beschäftigungsverhältnis nicht fortsetzen würde. Das dazugehörige Schriftstück war vom Geschäftsführer noch nicht unterzeichnet und konnte daher zu diesem Zeitpunkt nicht übergeben werden.

10. Eine Übergabe in den kommenden Tagen daran, dass der Arbeitnehmer - salopp formuliert - für die restliche Zeit in den Krankenstand ging und für den Arbeitgeber nicht mehr (telefonisch) erreichbar war.

11. Wenn man bedenkt, dass der E-Mail-Verkehr in geschäftlichen Angelegenheiten nicht nur allgemein, sondern besonders hier im Arbeitsverhältnis zwischen den Vertragsparteien üblich war und der Anhang eines E-Mails (anders als ein per WhatsApp übermitteltes Foto; OGH 9 ObA 110/15i vom 28. Oktober 2015 = WPA 22/2015, Artikel Nr. 578/2015) leicht ausgedruckt werden kann, so erfüllte die Übermittlung des eingescannten Auflösungsschreibens als Anhang eines E-Mails die im Dienstvertrag vereinbarte Schriftform.

12. Die Vorgangsweise der Arbeitgeberin trägt sowohl der Klarstellungs- als auch der Beweisfunktion des Formgebots Rechnung, zumal der Arbeitnehmer schon nach dem Gespräch mit der Personalabteilung keinen Zweifel über die Nichtfortsetzung des Dienstverhältnisses – also über den Inhalt der späteren Erklärung – haben konnte.

13. Selbst wenn der Arbeitnehmer – wie er behauptet – nicht über einen eigenen Drucker verfügen sollte, erwächst ihm kein ersichtlicher Nachteil daraus, von der Beklagten nicht unmittelbar eine „Hardcopy“ erhalten zu haben, weil der Anhang eines E-Mails problemlos (auch an allfällige Beratungsstellen) weitergeleitet werden kann.

14. Nach der Bestimmung des § 12 Satz 1 ECG gelten elektronische Vertragserklärungen, andere rechtlich erhebliche elektronische Erklärungen und elektronische Empfangsbestätigungen als zugegangen, wenn sie die Partei, für die sie bestimmt sind, unter gewöhnlichen Umständen abrufen kann. Eine Kenntnisnahme dieser Erklärungen durch den Empfänger wird nicht vorausgesetzt; maßgeblich ist vielmehr die Möglichkeit der Kenntnisnahme „unter gewöhnlichen Umständen“.

15. Nach den Feststellungen war das E-Mail samt Anhang für den Arbeitnehmer noch am Nachmittag des letzten Befristungstages abrufbar. Dass er es krankheitsbedingt nicht hätte abrufen können, behauptet er gar nicht. Dies stünde auch in Widerspruch dazu, dass er am selben Tag seine Firmen-E-Mail-Adresse benutzte, um sich krank zu melden und um zwei berufliche Termine abzusagen, womit er seine Erreichbarkeit per E-Mail zu erkennen gab, bevor er am darauffolgenden Tag (= Tag nach dem Ende der Befristung) wieder in den Büroräumlichkeiten erschien und sich arbeitsbereit meldete.


Praxisanmerkung:

Nach dieser OGH-Entscheidung scheint aus meiner Sicht nun klargestellt zu sein, dass ein vereinbartes oder im Kollektivvertrag geregeltes Formgebot der "Schriftlichkeit" auch dann erfüllt ist, wenn die jeweilige Erklärung "unterschrieben und eingescannt" per e-mail übermittelt wird, wenn man davor schon die Auflösungsabsicht mitgeteilt hat und eine persönliche Übergabe des Auflösungsschreibens scheitert.

Als "Notmaßnahme" ist diese Vorgangweise mit Sicherheit tauglich, wenngleich ich sie nicht von Haus aus generell anwenden würde, sondern nur unter den dargestellten Umständen (klare Vorverständigung über den Inhalt und Unmöglichkeit zur Übergabe eines Schriftstücks).

Gänzlich tabu sollte allerdings eine Übermittlung über einen Nachrichtendienst wie Whatt´s app oder Telegram sein, wenn die Schriftform der jeweiligen Erklärung vereinbart oder zB durch Gesetz oder Kollektivvertrag vorgegeben ist.

Somit sollte man auch weiterhin im Falle der vereinbarten oder vorgegebenen Schriftform auf die persönliche Übergabe eines unterfertigten Schreibens setzen.

Spannend erscheint mir auch die Feststellung zu sein, dass es in Bezug auf die rechtzeitige Übermittlung nicht darauf ankommt, dass der Erklärungsempfänger die e-mail auch am betreffenden Tag gelesen hat, sondern dass er sie hätte lesen können.

Beim Aktualisieren meines Lehrbuches für die Lohnverrechnungsausbildung "Mein Personalverrechnungstrainer" mit Stand 1.9.2020 durfte ich feststellen, dass die BMF-Rechner, die man für die Personalverrechnung gut brauchen kann (Lohnsteuerberechnung und Brutto-Netto-Rechner), nun ebenfalls auf den letzten Stand gebracht wurden.


Beachten Sie bitte, dass voraussichtlich per 1.1.2021 die nächste Anpassung "wartet", da per 31.12.2020 die im Lohnsteuertarif berücksichtigte Sonderausgabenpauschale (€ 60,00 pro Jahr bzw. € 5,00 pro Monat) auslaufen wird.



Zu den BMF-Berechnungstools geht es hier:



https://cpulohnweb.z6.web.core.windows.n...ilienbonus


Vielen Dank an dieser Stelle an CPU-Informatik für die Aktualisierungsarbeiten.